ESPECIAL - Adicionais de insalubridade e periculosidade: é possível receber os dois cumuladamente?

A vida é o mais fundamental dos direitos do homem, base para todos os demais direitos do cidadão. E, para que possamos gozar a vida com qualidade, como assegurado em nossa Constituição, é essencial que se garanta trabalho digno e em condições seguras e salubres. Assim, a busca de melhoria das condições adequadas de trabalho, a fim de preservar a saúde e integridade física do trabalhador, é uma meta a ser perseguida por toda a sociedade, como prática diária. Afinal, desde 1988, a saúde passou a ser "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos..." (artigo 196, CF/88).

Em relação ao meio ambiente de trabalho, é direito expresso a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (artigo 7º, XXII, da CF/88). O meio ambiente do trabalho adequado e seguro é, pois, um direito fundamental do cidadão trabalhador. É um direito de todos e de cada um, ao mesmo tempo. E, uma vez afrontado, a agressão atinge toda a sociedade.

Mas apesar de todos os esforços empreendidos pelos Poderes Públicos e pela sociedade civil organizada, no sentido de priorizar e adequar o meio ambiente de trabalho, a realidade nos mostra que as inadequadas condições de trabalho ainda persistem em números alarmantes.

Em prol da defesa e reparação dos danos à saúde do trabalhador incide todo um sistema de responsabilização de natureza administrativa, previdenciária, civil e trabalhista. E é justamente aí que se enquadra o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade. Esses adicionais são devidos sempre que a prestação de serviço se der em circunstâncias tidas como mais gravosas. É esse gravame decorrente do exercício do trabalho em circunstâncias desfavoráveis que enseja o pagamento da parcela.

O contato com agentes insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, gera o direito ao adicional de insalubridade à base de 10%, 20% ou 40% (graus mínimo, médio e máximo, respectivamente) sobre o salário mínimo (artigo 189 da CLT). Ele objetiva compensar o trabalhador pelos danos causados à sua saúde pelo contato paulatino com os respectivos agentes agressivos, como ruído, calor, agentes biológicos e químicos.

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; atividades radioativas (com aparelhos de raio-x); roubos ou outra espécie de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Em 2014, a legislação trabalhista passou a considerar como perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

O adicional de periculosidade visa à compensação pelo risco iminente de vida do trabalhador que desempenha suas atividades em contato com o agente perigoso.

Por vezes, ocorre de o trabalhador executar as suas atividades em contato com mais de um agente, insalubre e perigoso. Nesse caso, ele teria o direito a receber o pagamento de um único adicional ou de receber os dois, o de insalubridade e o de periculosidade, acumuladamente?

Nesta NJ especial procuramos expor a divergência jurisprudencial acerca da possibilidade de cumulação do pagamento dos dois adicionais. O entendimento clássico e predominante é no sentido de não ser possível a cumulação. Esse posicionamento se baseia no disposto no § 2º do artigo 193 da CLT que diz "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". Para essa corrente, o empregado que pleiteia o adicional de insalubridade na Justiça do Trabalho deve renunciar ao adicional de periculosidade e vice-versa, pois os dois não se cumulam.

Em sentindo contrário, pela possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, há também expressivo número de julgados, como os exemplos que listamos a seguir. Essa corrente adota como fundamento principal uma interpretação evolutiva do artigo 193, § 2º, da CLT, de acordo com princípios constitucionais e do Direito Internacional do Trabalho, em especial a Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil.

Vale conferir a jurisprudência nos dois sentidos:

Decisões das 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 6ª, 9ª e 10ª Turmas do TRT-MG pela impossibilidade de cumulação:

EMENTA: CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Os adicionais de insalubridade e periculosidade não podem ser cumulados, cabendo o pagamento daquele mais benéfico ao empregado (art. 192, § 2º, da CLT). (01766-2014-180-03-00-5 RO - Data da publicação:12/06/2015 - 2ª Turma - Relator: Lucas Vanucci Lins)

ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. O artigo 193, parágrafo segundo, da CLT, versa que "§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.". Resta claro, portanto, que a legislação aplicável afasta a hipótese de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o empregado optar pelo mais vantajoso (0011129-47.2014.5.03.0084 - Data da publicação: 02/06/2015 - 2ª Turma - Relatora: Juíza Convocada Sabrina de Faria Fróes Leão)

EMENTA: IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. O § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, o de periculosidade ou insalubridade. (0010835-09.2014.5.03.0144 - Data da publicação: 26/05/2015 - 3ª Turma - Relator: Milton Vasques Thibau de Almeida)

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. Na dicção do § 2º do art. 193 da CLT, proíbe-se a percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e de insalubridade. Na hipótese, é vedada a acumulação do adicional de periculosidade com aquele previsto no art. 16 da Lei nº 7.394/85, denominado adicional de risco de vida e insalubridade, conferido àqueles que se enquadram na profissão de Técnico em Radiologia, sendo, todavia, facultado ao autor o recebimento do adicional mais vantajoso. (00268-014-113-03-00-3 RO - Data da publicação: 03/11/2014 - 4ª Turma - Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida)

EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PERICULOSIDADE - CUMULAÇÃO - PAGAMENTO INDEVIDO - Provado o labor em condições insalubres e periculosas, não há que se falar no pagamento cumulado de tais adicionais, tendo em vista o disposto no artigo 193, § 2º, da CLT. Saliente-se que referido dispositivo legal confere ao empregado optar por receber o adicional que lhe for mais favorável, o que implica reconhecer que o legislador afastou a possibilidade de superposição do pagamento dos adicionais. Em relação à Convenção n. 155 da OIT - Organização Internacional do Trabalho -, extrai de seu texto que referida Convenção trata, tão-somente, da individualização de riscos e, não, da cumulação de adicionais. (TRT da 3.ª Região; 0001311-35.2013.5.03.0075 RO; Data de Publicação: 24/11/2014; 5ª T.; Rel. Convocada Ana Maria Amorim Rebouças)

EMENTA: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO CUMULAÇÃO - Por expressa determinação do parágrafo 2º do art. 193, da CLT, ainda vigente, por compatível com as normas constitucionais, o empregado que se submete a riscos de periculosidade pode fazer a opção pelo adicional de insalubridade, se esse lhe for mais benéfico, o que implica dizer que o legislador considerou a possibilidade de cumulação do risco, mas descartou a da superposição de adicionais. A Convenção 155, da OIT, promulgada pelo Decreto 1254/94, não prevê a possibilidade de cumulação dos adicionais e, por isso, mesmo tendo ingressado no nosso ordenamento pela ratificação, não revogou a disposição celetista mencionada. Ali tão-somente ficou determinado que sejam considerados os riscos para a saúde do empregado decorrentes de exposição simultânea a diversas substâncias e agentes (art. 11, alínea b), o que não é incompatível com as normas celetistas ou com regulamentação respectiva vigente (Portaria 3.214/78 e Anexos) (TRT da 3.ª Região; Processo: 00918-2008-087-03-00-0 RO; Data de Publicação: 08/09/2009; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Anemar Pereira Amaral)

EMENTA: ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pretensão de cumulaçãodos adicionais de insalubridade e de periculosidade encontra impedimento no art. 193, § 2º, da CLT, sendo que, em tais situações, é devido apenas o pagamento do adicional de periculosidade, porque é o mais vantajoso para o trabalhador. O dispositivo legal confere ao empregado o direito de optar pelo adicional de insalubridade se lhe for mais favorável, o que importa na conclusão de que o legislador afastou a possibilidade de superposição de adicionais quando verificada a cumulação de riscos, regra legal que se manteve íntegra mesmo depois da promulgação da Constituição da República. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0000900-25.2013.5.03.0064 RO; Data de Publicação: 08/10/2014; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Monica Sette Lopes)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NÃO CUMULAÇÃO. Por disposição expressa de lei, caso o empregado trabalhe em condições perigosas e insalubres simultaneamente, os adicionais não se acumulam, podendo o empregado optar pelo adicional que lhe for mais favorável (artigo 193, parágrafo 2º, da CLT). Frise-se que a Convenção 155 da OIT - Organização Internacional do Trabalho - não trata da cumulação de adicionais. Portanto, não revoga a disposição celetista antes mencionada nem é com ela incompatível ou a com regulamentação respectiva vigente (Portaria 3.214/78 e Anexos). (TRT da 3.ª Região; Pje: 0010052-26.2014.5.03.0044 (RO); Disponibilização: 06/07/2015; Órgão Julgador: Decima Turma; Relator: Deoclecia Amorelli Dias)

Entendimento das 1ª e 7ª Turmas do TRT-MG é pela possibilidade de cumulação:

EMENTA: 1) ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. EFICÁCIA HORIZONTAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Interpretação evolutiva do art. 193, par.2º da CLT, de acordo com os ditames da Constituição (art. 5º, par.2º, art. 7º, "XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança", direito fundamental, que se prepondera sobre os demais) e do Direito Internacional do Trabalho (Convenção 155 da OIT, ratificada pelo Brasil e, portanto, possuindo eficácia pelo menos supralegal, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal) leva à conclusão acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade - a exemplo de outros adicionais, como de horas extras e de horas noturnas -, sobretudo quando se argumenta sob o prisma da proteção à saúde do trabalhador. A monetização dos riscos é medida insuficiente para a prevenção de doenças e acidentes no trabalho. Mais efetivas são medidas preventivas, destinadas a assegurar o ideário da preservação da dignidade da pessoa humana e do avanço que deve permear as relações de trabalho. A possibilidade de recebimento cumulado estimula o empregador na melhoria das condições do meio ambiente de trabalho - prevenção -, o que está no coração das normas de proteção à saúde do trabalhador no Brasil e no mundo, favorecendo, de outro lado, a redução dos custos para a empresa. 2) RESCISÃO INDIRETA. Para a configuração da rescisão indireta é necessário que a falta cometida pelo empregador seja de tal monta que abale ou torne impossível a continuidade do contrato, o que ficou provado nos autos. No caso em tela, o réu não quitou o adicional de periculosidade e horas extras; não recolheu o FGTS, além de reiteradamente atrasar no pagamento dos salários ao longo do contrato de emprego. Evidencia-se, portanto, descumprimento de obrigações legais e contratuais suficientemente graves para justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0002444-31.2013.5.03.0005 RO; Data de Publicação: 02/12/2014; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator:Convocada Martha Halfeld F. De Mendonca Schmidt; Revisor: Fernando Luiz G. Rios Neto)

EMENTA: CUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE JURÍDICA. O Direito do Trabalho adota como princípio fundamental a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador. Com isto, incidindo sobre a mesma situação fática duas ou mais normas, deve ser aplicada aquela que for mais benéfica ao trabalhador. É certo que o art. 193 da CLT veda a cumulação de adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade. No entanto, também compõe o nosso ordenamento jurídico a Convenção n. 155 da OIT, que admite esta cumulação, desde que presente a exposição simultânea a agentes insalubres e condições periculosas (art. 11, b). Por força do aludido princípio, deve prevalecer a citada Convenção da OIT. Convenção que, ademais, tem status supralegal, o que, ainda que não fosse o princípio invocado, a faria prevalecer sobre a CLT. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001911-19.2012.5.03.0131 RO; Data de Publicação: 23/06/2015; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator:Convocado Cleber Lucio de Almeida; Revisor: Paulo Roberto de Castro)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFICÁCIA HORIZONTAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. De acordo com precedentes desta Turma e também da 7ª Turma do TST, considerando o disposto nos arts. 1º, III e 7º, XXII da CF e nas Convenções 148 e 155 da OIT e visando a redução dos riscos inerentes ao trabalho, além da necessária desmonetização da saúde da pessoa humana, é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade no caso de trabalhador submetido à atividade duplamente nociva (interpretação evolutiva do art. 193, § 2º, da CLT). (TRT da 3.ª Região; Pje: 0010963-63.2014.5.03.0165 (RO); Disponibilização: 19/05/2015, DEJT/TRT3/Cad. Jud, Página 184; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Fernando Luiz G. Rios Neto)

EMENTA: ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A vedação contida no art. 193 da CLT encontra-se suplantada pelos princípios constitucionais, especialmente o da dignidade da pessoa humana. Se o empregado, submetido a condições insalubres no ambiente de trabalho, tem agravada essa situação pela exposição à condição de risco, de forma habitual e decorrente da atividade exercida, não é aceitável (ou justo) que tenha de optar o trabalhador por receber apenas um dos adicionais. Ou seja, se na execução das atividades laborativas o empregado se submete, concomitantemente, a duas condições gravosas à sua saúde, deve receber remuneração condizente com essa situação, que, a toda evidência, não configura bis in idem, haja vista a existência de fatos geradores distintos: exposição a agente insalubre (agentes agressivos à saúde) e exposição à condição de risco de vida. (00927-2013-152-03-00-3 RO - acórdão em 17/07/2015 - 1ª Turma - Relator: Emerson Jose Alves Lage Revisor: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.)

Entendimentos divergentes do TST sobre a matéria

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. - Processo TST-RR-1072-72.2011.5.02.0384 - 7ª Turma - Ministro Renato de Lacerda Paiva. Publicação em 03/10/2014.

ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento do Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção, pelo empregado, entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para o Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, principalmente, de verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido no particular. Processo: ARR - 62-32.2013.5.04.0007 Data de Julgamento: 06/05/2015, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015.

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Fonte: http://as1.trt3.jus.br/noticias/no_noticias.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12759&p_cod_area_noticia...